从法学范畴的角度剖析“非法证据排除规则”,事实上包含着“非法证据”和“排除规则”两个命题,二者间相互制约相互作用,共同构成非法证据排除规则的完整内涵。然而,在两个极为简洁的法学概念背后隐含着复杂的证据法学理论问题,若要正确把握非法证据排除规则,就必须要正确理解非法证据排除规则的内涵以及相关的理论问题,包括证据、非法证据、证据排除等等,笔者谓之非法证据排除规则的理论先决问题。法律概念作为概括法律制度、规则和原则的工具,也是“解决法律问题所必须的和必不可少的工具”,笔者以为对上述理论命题,“证据———非法证据”和“证据规则———证据排除规则”的基本概念框架是可行的分析路径。

    一、非法证据问题。如果说对证据概念的理解林林总总的话,那么对非法证据的理解更是百家争鸣。这种局面的形成首先源于对证据是否具有合法性属性曾论争激烈;近年来,学者们对此问题基本达成共识,认为证据合法性是证据的基本属性之一。这种认识上的统一缘于“证据”定义的转变,即从原来的“事实说”观点改变为“统一说”观点。证据既然不仅仅是能够证明案件真实情况的事实材料,其还必须符合法律对诉讼证据的规定性要求,那么证据就应该具备合法性,即并非所有能够证明案件真实情况的事实材料都能够成为诉讼证据,他们还必须经过法律的选择:在证据的三大基本属性中,客观性是证据最先产生的属性,处于事实领域,是定性概念;证据关联性是经人的主观判断后才产生的,处在逻辑领域,是定量概念;而证据合法性是由法律调整后产生的,处于法律领域,它是在证据的客观性和关联性的基础上的法律价值判断。据此,证据合法性的完整内容应包括实体合法性和程序合法性,前者是指在独特的司法过程中,三段论式的法律逻辑思维方式要求个案事实必须被法律规范所涵摄,从生动的自然事实向法律事实的表达方式转换需要诉讼证据的中介,而证据就应当是符合法律判断及对有意义的法律要件事实有证明作用的要求,其典型的体现即是在罗森贝克举证责任论中对法律要件事实的分类要求。后者体现为两个方面:一是对证明本案事实的所有证据是否应当建立淘汰规则使法官在剩余的证据基础上认定案件事实?二是对不同证据就案件事实的证明力是否将判断权交由法官行使?后一方面涉及到证据的证明力问题,前一方面涉及到以证据排除规则为主要内容的证据规则设置问题,本文讨论主题即针对前一层面的问题。对此,我国学界通说观点认为:诉讼证据的形成以及证据的收集或审查都必须符合法律的要求和法定程序规定。如此一来,证据合法性的外延便包括了下述内容:(1)证据的收集主体必须合法;(2)证据的表现形式必须合法;(3)证据的收集程序必须合法;(4)证据必须经过法定程序审查。不符合上述条件即为不合法证据。这样,对非法证据的把握就与证据合法性联系起来。

    笔者认为,虽然我们将非法证据的理解与证据合法性相对应,但非法证据并不是证据合法的否命题,二者绝对不是完全对应的关系。因为,从法理上看,非法与不合法间存在着一块法律真空地带,即某行为或事物与法律规定的要件不相符合,但又并不违反法律的规定;从解释方法上看,虽然从证据不合法的对应层面来理解非法证据有着积极的意义,但这种宽泛的理解缺乏对非法证据排除规则的整体性思考,将使非法证据排除规则的可操作性大打折扣。尤其是对证据形式合法性的要求,如我国《民事诉讼法》将证据形式限定为证人证言、书证等七个种类,也即将其与证据可采性问题结合起来,从证据形式的角度对证据合法性作了明确的规定,这是明显不科学的,因为,作为证据使用的关键点在于其具有证据能力与证明力而无论其采用何种表现形式,将证据种类作为证据构成条件的限制性规定,实际上阻隔了部分证据进入诉讼,减少了案件真相发现的可能。笔者以为,对非法证据的解释应从狭义的证据收集程序角度入手,非法不等于不合法,非法证据属于不具备合法性的证据,但从范围上讲非法证据仅包括那些通过侵犯当事人或其他公民特定的合法权益而收集的事实材料。换言之,“非法”即非法取得,其不合法体现为收集程序不合法,且侵犯了他人特定的合法权益。值得说明的是,在廓清证据和证据材料的背景下,证据合法性乃是某事实材料成为诉讼证据的必备要素。因此,对以侵犯当事人或其他公民合法权利为手段而收集的事实材料不能称为“诉讼证据”,此类事实材料准确的称谓应当是“非法证据材料”,本文只是基于诉讼法学界约定俗成的称谓方式,仍采用此概念而已。此外,应当强调的是,正如对证据基本含义的把握应当关注其实质性构成要件而不论其证据种类形式,对非法证据问题关注的焦点也在于其程序违法性和对他人利益的侵害,而无论其证据种类或形式,因此,证据若划分为言词证据和实物证据,非法证据亦应当包括了言词证据和实物证据;只是在考虑到不同证据种类的形成与收集程序的关系差异而以不同的标准加以区别对待。

    二、证据规则之说。台湾学者李学灯在其《证据法比较研究》中指出:“惟在法治社会之定分止争,首以证据为正义之基础,既需寻求事实,又需顾及法律上其他政策。认定事实,每为适用法律之前提。因而产生各种证据法则,遂为认事用法之所本”。他对证据规则的这番精辟论述,生动地说明规则在诉讼法制和诉讼制度体系建设中的重要性。大陆有学者认为:“英美证据法的最大特色在于其有关证据资格(或称证据能力)的规定,证据的排除规则是证据规则的核心内容。”《美国联邦证据规则》全部十一章规定中,除第一“一般规定”、第二章“司法认知”、第三章“民事诉讼中的推定”及第十一章“综合规则”等少量条文外法典的绝大部分内容均是有关证据资格的规定。在英美法学界,亦有人认为:“证据规则是指那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则”,可见,英美法证据规则主要是针对证据的可采性问题,且只要某种确定的标准用于支配、影响和调整证据可采性问题,则以证据规则视之。而大陆法系实行职权主义审判模式,法官对程序的进行起着主导作用。为了充分发挥法官的主观能动性,法律一般不对证据的证据能力作限制性规定,而着重强调法官对证据的审查判断程序。秉承大陆法系的传统,我国证据规则的立法也呈现出大陆法系特点,其立法规定散见于诉讼程序中。但在民事诉讼改革和民事证据法立法过程中,江伟教授已注意到“证据规则在规范法官对于案件事实的认定和证据力的判断,以保证、维持司法审判的统一性和严肃性中都是十分必要的和重要的”,并在有关证据法草案建议稿中提出了相关证据规则的确立。然而,学界对证据规则的理解却是仁者见仁,智者见智。赵刚教授认为:“所谓民事诉讼证据规则,其实是指反映民事诉讼证据运作规律,调整民事诉讼证据运用过程中的法律规范……具体来讲,民事诉讼证据规则之应然体系应当包括举证规则、质证规则、认证规则以及举证责任等四项民事诉讼证据规则。”从程序的视角对证据规则含义的理解与我国证据法的立法体例有着紧密的关系,在立法体例上,我国诉讼法深受大陆法系国家的影响,证据制度一般规定在相应的诉讼法之中。因此,证据法规范一直混同于诉讼法规范而没有独立的存在形式。在这种立法形式的影响下,我国证据法学理论已经习惯将证据法视为诉讼法的有机组成部分(尽管承认其具有一定的独立性),并从大诉讼的立场出发,将收集证据、审查判断证据、运用证据认定案情等程序性内容亦纳入证据法学的研究范围。由此,对“证据规则”作证明的操作程序的阐述也就可以理解了。与此相反,也有观点认为,证据规则仅指证据可采性的规则,限于证据能力或证据资格的规则。还有观点认为,证据规则应当分为实体性证据规则、程序性证据规则和独立性证据规则三类。但中国现行诉讼法及有关司法解释所确立的证据规则也较多的是从证明力角度的规范。随着我国民事审判方式改革对当事人取证、举证和质证活动的关注,证据规则的完善也与之并行,因此或多或少的受到诉讼程序的影响也就不足为奇了。换言之,我国对证据规则的理解视角是与诉讼规则交叉融合的,在诉讼法学之下的探讨视角,似乎更像是庭审规则和程序规则。笔者认为,从证据规则的应然含义角度而言,其应与证据可采性、证据能力及证明力联系起来,其与诉讼程序和诉讼规则并行不悖,但证据规则的设置与发展有其相对独立性。诚然,受各国不同诉讼模式划分的影响,不同国家民事诉讼法对证据规则的理解有所不同,其理解方式与立法态度均有其合理的一面。此,借鉴其正确做法,秉承我国证据法理论中对证据规则的含义的界定,笔者认为,所谓民事证据规则是规范民事证据的证据能力和证明力的法律规范总称。当然,这种规范不可避免地要对民事诉讼当事人和法院调查收集证据行为,以及当事人的证明行为和法院认证行为产生影响或对其行为产生指导和调整的作用。其中,以否定性调整方式对证据的证据能力加以规范的证据排除规则是证据规则的核心内容。

    三、证据排除规则。一般而言,证据排除规则有广义和狭义之分。广义的证据排除规则一般是证据可采性的相反称谓凡是不可信的证人提供的证言、错误观点引导的证言(unreliable persons and misleading testimony),以及基于其他原因(如人权保障或其他政策)不得予以采纳的证据,既使其本来与案件有关联(可能作为证据使用),仍应加以排除,因而称之为排除法则。台湾学者李学灯认为:关于证据的可采性,即一项证据可受容许或不受容许的理由主要有两大类,一是“立证资格”,具体包括:排除法则、有限法则、分析法则、预防法则、定量法则;二是“其他之政策”,包括绝对法则与附条件排除法则。而狭义的证据排除规则就是指其在与其他规则并列命名时所包含的意义。在英美证据法上其是有关证据可采性的一项规则;具体来说,排除规则是指某种证据本应加以使用,但基于种种考虑而将其排除的一项规则。比如英国在17世纪末,即对抗制诉讼程序(adversary procedure)开始形成的时候,普通法上产生了一项重要的证据排除规则———传闻规则。因为传闻证据未经宣誓而作出,法庭无法证实没有交叉询问的人所作陈述的真实性和准确性,陪审团无法看到陈述者及其举止。美国延续了排除证据传统,进一步认为询问证人是被告人的法定权利,不容许剥夺,而传闻证据实质上否定了被告人交叉询问的权利,所以应当排除。美国的非法证据排除规则(exclusion rule),就是非法取得的证据应予排除的规则(exclusion of evidence illegally obtained),该规则最早是出于对联邦宪法第四修正案的维护而确立;在德国证据理论中,对证据可采性的划分方法较为复杂,一般用证据禁止来表示。

    综上所述,从各国对证据规则的理解和证据排除规则的法律规定来看,证据排除规则是为防止那些不符合证据资格的事实材料进入诉讼程序,而事先予以禁止的证据规则;排除规则设置时的价值取向不同,理论上存在着内在排除规则和外在排除规则的类型区分,前者考虑的核心问题是证据的证明力问题,而后者更多的考虑到与发现案件真相无关的诸多价值追求;非法证据排除规则即是基于与发现案件真相关联不大的价值考虑所设置的外在排除规则。在对非法证据排除规则作“非法证据”和“排除规则”内涵分解后,可以明确所谓非法证据排除规则是指对因违反法律规定,侵犯了他人特定合法权利而收集的事实材料,因其不具备合法性要素,基于保护程序公正及当事人的诉讼人权等因素的考虑,而加以排除的证据规则。从外延上看,非法证据排除规则包括原则排除和例外保留两部分。